Funcția de administrator încetează în condițiile Legii nr. 31/1990, care se completează cu regulile aplicabile încetării contractului de mandat de drept comun, raporturile dintre administrator și societate fiind guvernate de regulile mandatului și de cele stabilite de Legea nr. 31/1990[1]. Legea nr. 31/1990 stabilește prevederi legale diferite pentru fiecare tip de societate în parte, însă regula aplicabilă mandatului de drept comun, conform căreia revocarea mandatului trebuie să fie făcută de mandant, este aplicabilă și în materia revocării mandatului administratorilor sau directorilor societății comerciale.[2]
Pe baza principiului simetriei, asemenea alegerii, revocarea administratorilor este de competența adunării generale ordinare a acționarilor. Aceasta hotărăște, în cazul societăților de persoane, cu votul asociaților care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social atunci când administratorii au fost aleși de adunarea asociaților, respectiv cu votul unanimității asociaților, atunci când administratorii au fost desemnați prin actul constitutiv. În schimb, în cazul societăților de capitaluri, revocarea administratorilor se face de adunarea generală ordinară a acționarilor, în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute pentru luarea hotărârilor de către acest organ, indiferent dacă administratorii au fost desemnați prin actul constitutiv sau de adunarea generală a acționarilor.[3] În toate cazurile, administratorul poate fi revocat potrivit regulilor de la contractul de mandat conform art. 1914 alin. (2) C.civ.
Revocarea administratorului este o revocare ad nutum, calitatea de administrator având caracter intuitu personae, ceea ce presupune că revocarea poate interveni oricând și independent de vreo culpă contractuală a administratorului, potrivit art. 2031 C.civ. În forma sa actuală, Legea nr. 31/1990 prevede în art. 1371 alin. (4) că administratorii pot fi revocați oricând de către adunarea generală ordinară a acționarilor și că, potrivit art. 132 alin. (4) administratorii nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție.[4] Jurisprudența a afirmat în mod corect că un mandat obișnuit este revocabil prin natura lui, în timp ce mandatul administratorului unei societăți comerciale este revocabil nu numai prin natură, ci prin însăși esența sa.
Având în vedere că asociații într-o societate se pot schimba, iar mandatul este un act de încredere, caracterul mandatului, de a fi revocabil prin esența lui, dă posibilitatea noilor asociați/acționari să își exprime încrederea sau neîncrederea și de aceea nu se poate face derogare de la caracterul revocabil al mandatului administratorului.[5] Facultatea de revocare unilaterală, ad nutum, există atât pentru mandatul cu titlu gratuit, cât și pentru cel cu titlu oneros. Legea nu face nicio distincție în această privință. Mai mult, revocarea unilaterală a administratorilor este posibilă oricând și chiar dacă nu există niciun fel de culpă a persoanelor revocate.
Precizam că, în baza principiului liberului acces la justiție, administratorul revocat se poate plânge instanței judecătorești, însă având în vedere caracterul ad nutum al revocării, instanța nu poate să îl reintegreze în funcție, chiar dacă ar constata că revocarea este fără o justă cauză. În literatura de specialitate s-a arătat că acțiunea administratorului nu poate fi decât o acțiune în daune, întrucât, dacă se constată că revocarea este fără o justă cauză, ea dă naștere unei răspunderi potrivit art. 2032 C.civ. Justa cauză vizează răspunderea societății, iar nu a motivului revocării administratorului. Aceasta este și consacrarea legală în art. 137 din lege și în art. 216 alin. (2) din Codul civil.[6]
Pe cale de consecință, revocarea administratorilor, fiind ad nutum, este exceptată controlului judiciar, întrucât este o atribuție care aparține exclusiv organelor cărora legea le-a acordat-o. Ea nu poate fi delegată altor organe sociale și nici nu poate fi dispusă de către o instanță judecătorească, deoarece instanța nu poate evalua existența sau inexistența încrederii asociaților/acționarilor în administratori și nici oportunitatea revocării acestora.[7]
Menționăm, de asemenea, că în ceea ce privește administratorul persoană juridică, acesta poate revoca pe reprezentantul său, persoană fizică, dar cu obligația de a numi, în același timp, un înlocuitor.[8]
Revocarea administratorului care este și asociat în cadrul societății destinate activității comerciale respective ridică unele probleme mai deosebite. Revocarea din funcția de administrator privește un act juridic încheiat între respectivul asociat și societate, deoarece funcția de administrator are ca bază contractul de mandat comercial dintre societate și administratorul, care este în cazul analizat și asociat. Prin urmare, revocarea administratorului asociat intră sub incidența art. 193 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, iar asociatul administrator nu poate vota cu privire la revocarea sa actele juridice încheiate între el și societate.[9] Opiniile cristalizate de literatura juridică sunt diferite, astfel încât fie asociatul administrator trebuie să se abțină de la deliberare, fie prin actul constitutiv se poate prevedea că modificarea clauzelor contractuale se va putea realiza prin votul majorității absolute[10]. Alți autori apreciază că singura modalitate ar fi excluderea asociatului administrator[11], opinie pe care nu o îmbrățișăm, nefiind nici în scopul și nici în litera legii.
Precizăm că un asociat nu își poate exercita dreptul său de vot în deliberări în conformitate cu dispozițiile art. 193 alin. (2) LS, ceea ce implică faptul că acel asociat este prezent la deliberări și își poate spune punctul de vedere, fapt important datorită caracterului intuituu personae al societății cu răspundere limitată, care încurajează ca asociații să ia în considerare la adoptarea deciziilor punctul de vedere al tuturor asociaților ale căror calități au fost avute în vedere la realizarea asocierii. În această situație, asociatul aflat în ipoteza reglementată de art. 193 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 și părțile sociale deținute de acesta vor fi luate în considerare la stabilirea cvorumului de prezență, dar nu vor fi luate în calcul pentru stabilirea cvorumului de vot și a majorității cu care trebuie adoptată decizia adunării. Pentru stabilirea cvorumului de vot trebuie considerat că asociații care nu intră sub incidența restricției de a vota reprezintă 100% din capitalul social, iar părțile sociale deținute de aceștia, 100% din numărul total de părți sociale. De lege ferenda, s-a susținut că ar fi util ca legiuitorul să clarifice situația, prin precizarea celor de mai sus în textul de lege, în vederea evitării unei practici judecătorești contradictorii.[12]
În același timp, art. 126 din Legea nr. 31/1990 este mai explicit în ceea ce privește acționarii care sunt și administratori la societățile pe acțiuni, stipulând că acţionarii care sunt si membri ai consiliului de administraţie, directoratului sau consiliului de supraveghere nu pot vota, conform acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, cu privire la descărcarea gestiunii lor sau cu privire la o problemă în care persoana sau administraţia lor este pusă în discuţie. Persoanele respective pot vota însă situaţia financiară anuală, dacă nu se poate forma majoritatea prevăzută de lege sau de actul constitutiv.
S-a susținut opinia în sensul că la societățile cu răspundere limitată, precum și la cele pe acțiuni și în comandită pe acțiuni asociatul/acționarul care este administrator nu va vota atunci când se decide revocarea sa, ceea ce înseamnă că cel puțin teoretic la aceste tipuri de societăți este posibil ca administratorul să fie revocat de asociați sau acționari ce dețin un procent cât de mic din capitalul social, dacă restul capitalului este deținut de către administratorul care este revocat.[13] În ceea ce ne privește, opinăm că schimbarea unui administrator în cazul unei societăți cu răspundere limitată prin votul unui asociat minoritar nu este nici utilă societății, și nici legală din perspectiva voinței comune a acesteia ce trebuie manifestată prin vot cu majoritate absolută sau simplă. Considerăm important ca părțile să își stabilească aceste situații în actul constitutiv prin prevederi clare care să nu lase loc interpretărilor diferite ale instanțelor de judecată.
În ceea ce privește efectele revocării, trebuie precizat că revocarea produce efecte depline între părți și față de terți din momentul efectuării publicității cerute de lege. Terții de bună-credință, care nu au avut cunoștință despre încetarea prin revocare a funcției de administrator al societății a celui cu care au contractat, au opțiunea între a nu ține cont de această încetare a mandatului, considerând că au contractat cu societatea[14] sau a invoca lipsa publicității încetării funcției de administrator, pentru a se exonera de obligațiile izvorâte din contractul încheiat în aceste condiții.[15] Încetarea mandatului administratorului are ca efect suprimarea puterilor administratorului de a acționa în numele și pe seama societății și de a îndeplini acte de administrare, în condițiile în care terții și administratorul au fost încunoștințați despre faptul că a intervenit încetarea mandatului.[16] Potrivit art. 54 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, față de terți, încetarea mandatului administratorului poate fi invocată de societate doar dacă societatea a îndeplinit formalitățile de publicitate cu privire la încetare, așa cum sunt acestea impuse de lege.
De asemenea, unii autori de specialitate au precizat că la societățile pe acțiuni încetarea mandatului de administrator poate avea ca efect reactivarea contractului de muncă dacă este vorba despre o persoană care, anterior numirii în funcția de administrator, era salariat al societății, iar contractul său de muncă a fost suspendat pe durata mandatului de administrator pentru exercitarea acestui mandat.[17]
În plus, tot în literatura în domeniu s-a susținut că revocarea anterioară expirării termenului mandatului este în majoritatea cazurilor o formă de răspundere a administratorului, o moțiune de cenzură și o sancțiune aplicată administratorului de către adunarea generală pentru incompetență, ineficiență sau fraudă, fiind determinată de evaluarea negativă pe care o fac acționarii cu privire la rezultatele activității unui administrator. Caracterul sancționator al revocării administratorului este mai evidențiat în cazul în care această măsură este luată în prealabil sau intervine cu prilejul unei acțiuni în răspundere contra administratorului, când se urmărește recuperarea prejudiciului cauzat societății prin activitatea ineficientă, incompetentă sau frauduloasă a acestuia; revocarea în prealabil elimină posibilitatea de influențare a acționarilor în sensul nepromovării acțiunii în răspundere de către adunarea generală.[18]
În același timp, s-a arătat că măsura revocării administratorului este o măsură de control al investitorilor asupra activității administratorului, recomandată de principiile guvernării corporatiste, alături de alte mijloace de disciplinare a comportamentului managerial, cum ar fi acțiunea în răspundere, controlul prin cenzori, prin falimentul societății sau prin diversele proceduri pre-falimentare, prin vânzarea de către investitori a acțiunilor pe care le posedă, prin procedurile de preluare a controlului societății etc. Aceste măsuri de control sunt menite să asigure protecția intereselor investitorilor și eficiența activității societății. Economia de piață, ca sistem, funcționează pentru că atât acționarii (investitorii), cât și administratorii (managerii) s-au obișnuit să cultive responsabilitatea.[19]
[1] Mirela Georgiana Sabău, Considerații privind durata și încetarea mandatului administratorului societății comerciale, Ed. Lumina Lex, București, 2011, în RDC nr. 9/2011, p. 130.
[2] Ibidem, p. 130-131.
[3] Ștefan Mihăilă, Aida-Diana Dumitrescu, Drept Comercial Român, Ed. C.H. Beck, București, 2013, p. 89.
[4] Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. a IV-a actualizată, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 223.
[5] Mirela Georgiana Sabău, Op. cit., în RDC nr. 9/2011, p. 134.
[6] Stanciu D. Cărpenaru, Op. cit., 2014, p. 223.
[7] Mirela Georgiana Sabău, Op. cit., în RDC nr. 9/2011, p. 135.
[8] Ștefan Mihăilă, Aida-Diana Dumitrescu, Op. cit., p. 89.
[9] Mirela Georgiana Sabău, Op. cit., în RDC nr. 9/2011, p. 133.
[10] A se vedea C. A. Stoeanovici, Curs de drept comercial, Ed. Curierul Judiciar, București, 1926, p. 70.
[11] Nicoleta Rodica Dominte, Organizarea și funcționarea societăților comerciale, Ed. C.H. Beck, București, 2008, p. 340.
[12] Mirela Georgiana Sabău, Op. cit., în RDC nr. 9/2011, p. 133.
[13] Ibidem, p. 134.
[14] Aceasta din urmă neavând posibilitatea de a opune terțului contractant faptul încetării funcției de administrator a persoanei vizate dacă nu a efectuat publicitatea prevăzută de lege potrivit art. 54 alin. (2).
[15] Gheorghe Piperea, Societăţi comerciale, piaţa de capital și aquis comunitar, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 144.
[16] Mirela Georgiana Sabău, Op. cit., în RDC nr. 9/2011, p. 138.
[17] Ibidem, p. 138.
[18] Gheorghe Piperea, Op. cit., 2005, p. 144.
[19] Ibidem, p. 144-145.